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法官的语言技巧

作者:中国语商网 来源:中国语商网 发布时间:2011-04-14 点击:1333
演讲训练营2

    现在,随着司法改革不断深入,民主和法制不断深入人心,依法治国的意识越来越强,对法官的要求越来越高,司法界内外,法学界内外,人们越来越多地谈论和关注法官的素质问题。新华社的一位记者这样说:“案头厚厚一摞群众上访材料,十之八九是针对法院的。采访了数十位法官、检察官、律师、学者及案件当事人后,我们深深地感到,随着我国法制进程的不断加快、公民法律意识的快速提高、新的法律法规层出不穷、经济改革与发展日新月异……社会对法官队伍提出了更高的要求。从道德水准、法制理念、业务水平等各个层面提高这支队伍的素质,刻不容缓”。(据新华网,2003年9月25日)但是人们似乎更多的是关注法官的知识能力(例如,没有学过法律的人也可以当法官)和良知道德(比如腐败问题)问题,很少关注法官的语言素质问题。其实,语言素质是法官最重要的素质之一。或者说,如果在接受法律和法学教育的条件相同的情况下,法官最大的素质差异就是语言了。那么法官应该具有什么样的语言呢?法官语言的最大的或者说是最重要的技巧是什么呢?
  翻开以往论述法律语言的着作,作者们在谈到法官的语言时,往往用这么几个“性”:“庄重性”,“准确性”,“科学性”,等等。这些无疑是对的。但是,我们认为,法官语言的核心是“合法性”,法官的最大的语言技巧源于法、基于法、扬于法、宏于法、也律于法、囿于法。
  孟德斯鸠说:“一个民族的法官,只不过是宣布法律之词语的喉舌,是无生命的人,他们既不能变动法律的效率也不能修正其严格性。”(卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第106页)
  马歇尔认为:“在任何案件中都没有自己的意志……行使司法权的目的从来也不是为了赋予法官意志以权力;而总是为了赋予立法机关的意志——换言之——法律的意志以效力。”(卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第106页)
  一些法学家和法官不同意上述两位大师的观点,他们强调法官的主观性,个人能动性,以及在法律实践中的创造性。杰罗姆·弗兰克甚至说:“司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他个人非理性因素决定的。”作者认为,法官的主观创造无论多么富有新意,多么富有个人特色,说到底都必须是在法律的限制下进行,在法律的范围之内进行,只有在法的范围才有意义。因此,我们说:法官的语言必须体现法律的宗旨,法律的目的,法律的精神,法律的灵魂,法律的改革,法律的进步,法律的中国特色;法官的语言,不是无缰的野马,必须在法律规定的赛道上奔驰;法官的语言,必须是精确的制导系统,保证审判的飞船沿着正义的轨道飞行。法官的一切一切的语言技巧都要围绕这一点来创造,来制定,来运用。如果撇开“法”来谈法官的语言技巧,那么,这些技巧就很容易让法官走火入魔。雷维在《说服》(百花文艺出版社2000年版)一书中说,“言语在关注着辩论,关注着庭审,言语在监视,禁止任何超出允许范围之外的事情发生。”这实际上就说的是法官的语言。
  那么,一个法官,在法庭上,他应该说什么?不说什么?多说什么?少说什么?怎么说?
  语言、语言技巧与法官的角色定位
  在法庭上,法官的语言和语言技巧问题应该按照这样的顺序来考虑:(1)应该说,还是不说?(2)应该说什么?不应该说什么?(3)多说什么?少说什么?(4)怎么说?而这一切决定于法官的法庭角色。而法官的角色是由法律决定的。
  在传统的审判方式中,实行的是职权主义的纠问式,法官大包大揽,既审又判,既要履行程序职责,又要调查案情事实,履行追究犯罪的职责。由于重实体,轻程序,所以实际上后一项工作是法官的中心,前一项工作只具有象征意义和纯粹的形式意义。而在这些年的司法改革中,一个重要的措施是引入和实行“对抗制”(控辩式)审判方式,一个重要的变化就是扭转过去的“重实体”、“轻程序”的做法。虽然司法界和学者们在实体和程序,实体正义和程序正义的关系问题上还有争议(例如,是“同等关系”,还是“从属关系”,“孰先孰后”,“谁为谁服务”),但是“程序”,“正当程序”和“程序正义”已经在修改后的诉讼法中给予了高度的重视和必要的保证。在法庭上,程序是由法官执行的。无论是新的刑事诉讼法,还是新的民事诉讼法,给法官的定位主要是“裁判”。例如,《中华人民共和国刑事诉讼法》(修正本)第155条规定:“审判人员可以讯问被告人”,第156条规定:“审判人员可以询问证人,鉴定人。”要特别注意的是“可以”两个字,这就是说,法官不一定要问,法官没有一定要问的职责和义务。因此,我们必须在这一个法律的规定的前提下来谈法官的语言和法官的技巧。
  “程序性话语”与“实体性话语”之分
  按照新的刑事诉讼法和民事诉讼法的精神,法官的角色是裁判,但是,法官还可以发问,这意味着法官既要履行程序职责,还可以参与实体调查。这两种行为的内容和性质是有区别的,对语言和语言表达方式的要求是不一样的。很多法官不明白自己身兼双重角色,不明白这种双重角色的区分,不明白不同的角色对语言的要求是不一样的。因此,他们在法庭上的许多不当的言语行为都源自这一点。所以,在进一步论述法官语言技巧之前,我们有必要区分一下什么是程序性话语(问话),什么是实体性话语。
  1.程序性话语
  “程序性话语”指的是法官执行程序法、履行程序职责时实施的语言行为,这些行为是为程序正义的目的服务的。这些行为涵盖面很宽。概括起来分为两大类:一是那些按照诉讼法规定的程序必须问的问题,必须说的话,即为了实现程序正义而发出的问话。二是除此之外,那些又不属于实体调查的辅助问话。程序性问话(话语)包括:
  1.1 庭审前(身份)及相关情况审查问话(话语)
  例如:
  审判长: 某某市某某区人民法院刑事审判庭现在开庭。被告人张某某,叫过别的名字吗?
  被告人: 没有。
  审判长: 今年多大岁数啦?
  被告人: 30。
  审判长: 出生年月日?
  被告人: 1971年7月1日。
  审判长: 民族?
  被告人: 汉。
  审判长: 籍贯?(5s)就是出生地,在哪儿?
  被告人: 某某市某某区某某乡某某村。
  1.2 赋予法律权利的问话(话语)
  法官告知当事人法律赋予的权利,并用问话请当事人等履行法律赋予的权利。如:
  审判长:现在开庭,某某市某某区人民法院今天依法适用普通程序公开开庭审理,原告某某市某某某实业发展有限公司与被告解某某,被告某某市某某某通信技术有限公司股权纠纷一案。此案由本院经济庭副庭长宋某某,即我本人担任审判长,本院经济庭副庭长张某某,审判员许某某,组成合议庭,由书记员张某某担任法庭的记录。 根据 “中华人民共和国民事诉讼法” 第46条的规定, 当事人享有申请回避的权利。 原告,对合议庭组成人员是否申请回避?
  原告律师:不申请回避。
  审判长:    被告是否申请回避?
  被告律师:不申请回避。
  1.3 关于权利理解清楚与否的问话(话语)
  法官告知有关当事人或被告法律赋予他们的权利,然后问他们是否清楚,是否理解等。如:
  审判长:根据刑事诉讼法第159条的规定,当事人和辩护人,诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定,或者勘验。根据刑事诉讼法第154条,第160条的规定,被告人除享有上述权利外,还有自行辩护的权利,最后陈述的权利。你听清了吗?
  被告人:听清了。
  如果这两种问话先后出现在一个问话系列里,则后一种问话是为前一种问话服务的,前一种问话叫做直接指向目的的问话,后一种问话叫做间接指向目的的问话。如:
  审判长:根据中华人民共和国刑事诉讼法第152条的规定,本法庭依法公开审理,北京市某某区人民检察院提起公诉的,被告人张某某故意毁坏财物一案。本合议庭由审判员王某某担任审判长,会同本院人民陪审员徐某某、高某某,组成合议庭。书记员张某担任法庭记录。受北京市某某区人民检察院的指派,检查员王某某、陈某某出庭支持公诉。受被告人的委托,北京某某律师事务所律师李某某、徐某某出庭,担任被告人的辩护人。如果你认为合议庭组成人员、书记员、出庭支持公诉的公诉人和本案有利害关系,可能影响本案的公正处理,根据我国刑事诉讼法第28条、第29的规定,你可以要求上述人员回避。你听清了吗?
  被告人:听清了。
  审判长:是否要求回避?
  被告人:不需要。
  “听清楚了吗?”是“是否要求回避?”的前提。
  1.4 就证据等提请质疑的问话(话语)
  诉讼法规定,在法庭举证的时候,具有举证责任的一方(刑事诉讼中的控方)举出的证据必须由审判长提请另外一方(刑事诉讼中的被告人或者辩护人)质疑。例如:
  审判长:那原告方回答一下,对这部分证据的真实性有异议吗?
  原告律师:真实性没有异议。
  1.5 话语推进性问话(话语)
  “话语推进性话语”,指的是那些提请或者让控辩(诉辩)双方(或有关当事人)就相关问题充分发表意见的话语行为,目的是推进程序的进行,深化对问题的调查和辩论,让双方就有关问题充分发表意见。例如:
  审判长:原告,对证人申某某有要询问的吗?
  原告律师:有!(8s)申某某,问你几个问题。呃,一个呢,就是……
  审判长:  原告方,你要向申某某问的问题先向法庭报告后再问。
  1.6 话语监控性问话(话语)
  “话语监控性话语”,指的是为了充分地利用时间,提高审判效率而执行的话语行为。在法庭上(在一般正式的会议场合亦然),讲话人结束讲话的时候,通常要用“完了”,“我说完了”,“我的发言完毕”,“暂时说到这里”,等等话语明示自己的话轮结束,目的是让法官或者下一个讲话人做好准备,这样可以提高交际的效率,因为法庭的话轮权和机会是由审判长来掌握和分配的。但是,有时候,不细心的说话人往往忘记了做到这一点。所以审判长要问。例如:
  审判长:原告方再回答一下。(5s)根据你的法律理解,你认为变更诉讼请求与本案是一个诉吗? (4s)
  原告律师:呃,根据民事诉讼法的规定,放弃、变更、增加诉讼请求是在案件审理过程之中,通过新的质证,呃…尤其是被告只是一味地说虚假出资这些证明与本案无关。第二个理由呢他说的是,这些东西就是有关的,就是真实的,也不能证明被告就是虚假出资。通过这些事实我们认定被告没有充足的理由,来提出来他确实是实际出资。所以从事实上看我们在坚定了这一个事实基础上提出一个新的这个,呃,诉讼请求,也就是变更。第二从法理上看,诉讼请求的变更是应当允许在法庭辩论结束完毕之前,按照我们的理解,而这项变更是基于我们庭前交换的证据,这些原有的事实基础上通过质证得出的一个新的结论。所以我认为呢这是一个诉讼……请求。一个诉讼请求指的是不是一个股权争议?呃,就本案来说吧,我们是股权纠纷,在股权纠纷中,我们原来提出是因为你违约而解除合同,现在我们依据新的事实,有严重的欺诈行为,要求解约。同时相应提出两点,啊,一个是确认他不具有股东身份,第二点呢,相应确认我们的合同应该属于可以撤销的。我认为这是一个诉。(6s)我们不能因为加了一项,在量上的增加了诉讼请求而把一个诉就变成了是两个诉。
  审判长:完了吗?
  原告律师:完了。
  1.7 调节、裁断性问话(话语)
  这种话语是在双方发生争执、秩序混乱的时候,审判长要介入、干涉、调解关系,使审判得以正常地进行。例如下面用粗体表示的审判长的话语都是调节裁断性话语:
  被告证人(1):你,你指的是哪个灰场?
  被告证人(2):你指的是哪个灰场?那灰厂好几个呢。
  原告律师:好几个?那么你就一一回答好吗?(2s)
  被告证人(1):我一一回答?我怎么会一一回答?
  原告律师:就这几个灰场你认为都是污染源(…)
  审判长:  行了!那个,原代理人,对这个(…)
  被告证人(1):你,你现在告的是京煤公司┴呃,地煤公司(…3)
  被告证人(2):你问他们些个问题
  被告证人(1):我们只能说介入它的……
  审判长:   行了!你们双方,啊,听我说,啊,原代理人,针对(…)刚才对证人提出的问题,偏了,你要、要针对你这个地、地煤公司的这个(…)污染,情况进行,对证人进行发问。
  另一种情况是掌握时间,及对时间等问题的裁断。例如:
  原告律师:呃,谈几个观点啊 ……所以呢被告恰恰是利用了这个现行管理上的一个漏洞和严格┴和不严格性以及中介机构等这个 … 没有严格执法,依法履行职责的这样一个漏洞,设、设立了这个公司。作为我们原告方▲
  审判长:  ▼原告方,时间3分钟已经到了。
  法官规定律师的发言时间到了,所以打断说话人,告知他的时间用完了。
  2. 实体性问话(话语)
  实体性问话(话语)是法官参与实体调查时实施的语言行为,这些行为是为“实体”和“实体正义”的目的服务的,也即有关案件本身问题的问话,或者事实调查性问话(话语)。例如:
  审判长:那个(…)到底是谁提出来(…)烧汽车的?
  被告人:是我哥。
  审判长:什么时间提出来的呢?
  被告人:就是那天出事儿以后才跟我说。
  审判长:就是当天提出来的?
  被告人:啊,当天那天晚上。
  我们为什么要区分这两种话语行为呢?因为,两种不同的问话需要两种不同的角色。而在法庭上,法官一身二任,兼具两种角色。分清这两种话语,就是要使法官清楚自己的角色,明白话语与角色的关系,把握住角色转换时的语言行为的配合。这一点是非常重要的。(廖美珍,2003)
  “说与不说”的技巧
  北京市高级人民法院副院长张军教授说:“……对修改后的刑诉法作全面理解,法官对自己询问被告人的职责应呈消极对待的态度,即首先由控辩双方问,法官能不问则不问。只是在控方问完了,辩方问完了,法官如果认为还有没有问清楚的问题时,才必须问。”(《控辩审三人谈》法律出版社2001年版)法官虽然也可以参与实体调查,但主要工作是程序方面的。“法官的一个最根本的职责角色的变化就是从过去只注重实质公正,变成现在不仅要做到实质公正,还要做到形式公正;通过形式公正保证实质公正。”(张军,《控辩审三人谈》法律出版社2001年版)。
  按照修改后的刑事诉讼法和民事诉讼法的精神,法官应该少说,多听。也就是说,多说话不符合新的诉讼法的精神。因此,聪明的法官应该少说,多听;认真地听,慎重地说。这是一个总的原则和总的技巧。话多的法官一定不是一个好法官,喋喋不休的法官一定是一个令人讨厌的法官——如果不说是个无能的法官的话。我的法庭观察和调查表明,话多的法官是自找麻烦,话多的法官常常惹出麻烦。有人可能认为,法官多说话,方能显出法官的威严和能力,其实尊严、威严和能力更多地出自法官的沉默。
  这不等于说,法官要自始至终沉默。而是说,一个聪明睿智的法官首先应该明白自己在法庭上应该说,还是不说?说什么?不说什么?少说什么?而做到这一点的前提是明白出庭的目的是什么?自己的职责是什么?自己的功能是什么?即是法官出庭首先要给自己定位,而这个定位是要符合诉讼法的规定。
  按照新的民事诉讼法的精神,审判方式应该是“诉辩式”,充分发挥诉辩双方的作用。但是在目前的法庭审判中,尤其是在民事审判中,法官屡屡越俎代庖,可以说,这些法官没有真正领会修改后的诉讼法的精神,没有实践这一精神。在下面这个民事案件的审判例子中,法官不仅要双方事先报告向证人提出的问题,审查律师的问题,还要自己亲自发问。这显然是不妥的。
  审判长:原告,对证人申某某有要询问的吗?
  原告律师:有!(8s)申某某,问你几个问题。呃,一个‖呢,就是
  审判长:  原告方,你要向申某某问的问题先向法庭报告后再问。
  原告律师:好。呃,审判长,原告方想向证人申某某先生询问四个方面的问题。一个是有关转股协议签署之后没有到工商变更的问题。第二个是某某某入资之后,这个…从时间段上来看,哪一段没有出现矛盾,没有出现被告方所说的公章遗失的前提下,我想问清有没有出现过持续一个月的时间,这个…没有其他任何原因被告方没有变更登记这个问题。第三个问题呢是关于公章,公章到底是遗失,呃,呃,这个(…)这个问题,还是说,呃,他持有,没有交、公的问题。呃,第四个是他是否是合法持有公章。这四个问题。
  审判长:谁是合法持有人,是吗?
  原告律师:对。
  审判长:申某某是否合法,是吗?
  原告律师:对对。(8s)
  审判长:公章的问题呢,经原告┴原被告双方呢都没有什么异议,申某某可以不回答,但对原告方提供的前两个问题申某某回答一下。
  原告律师:嗯,审判长!
  审判长:嗯。
  原告律师:我第三个问题可以放弃,第四个问题是否合法持有的问题,如果交还,交还应当合法地交还给谁的问题,我认为与本案有直接关系。请审判长允许我就此问题发问。
  审判长:可以。
  原告律师:好。
  审判长:申某某回答一下。
  原告证人:请重复一下第一个问题好吗?
  审判长: 第一个问题是未到工商变更股权转让协议,未到工商(…)
  原告证人:呃……呃, 审判长,请允许让我直接发问,好吗?
  审判长:可以。
  “说什么?”、“不说什么?”、“少说什么?”的技巧
  (1)说什么?
  前面说过,在中国司法界最近这些年的改革中,一个最主要的趋势就是改变过去过分追求实体真实和实体正义,忽视程序正义的做法,强调对人权的保护,主张实体正义和程序正义并举。法官的角色转变之后,其言语和注意中心也应该作相应的调整。在实体性话语和程序性话语之间,法官应该多说什么呢?应该多说程序话语。
  (2)少说什么?
  在实体调查时少说。英国着名法学家丹宁爵士在他的《法律的正当程序》一书中引用培根的一句话说:“听证时的耐心和庄重时司法工作的基本功,而一名说话太多的法官就好比是一只胡敲乱响的铜钹。”对实体调查问题,法官应该采取消极的态度,应该鼓励控辩(诉辩,原被告)双方多说,说透彻,这是法官少说和不说的前提。因为法官一旦介入实体调查之中,往往自觉不自觉地充当(在刑事审判中)追诉犯罪的角色,或者(在民事审判中)追究责任的角色。我发现,在现在的法庭上,刑事审判时法官说的较少,民事审判法官说的很多,常常越俎代庖,例如:
  审判长:那么通知被告聘请的专家证人付某某出庭作证。
  审判长:请你向合议庭报告一下你的姓名、年龄、工作单位和职务以及你的学历背景?
  被告第一证人:呃,我…麦克风没有声音。我叫付某某,今年35岁,清华大学环境系副教授,呃,你最后一个问题?
  审判长:你、你介绍一下你的学历背景。
  被告第一证人:学历,呃,清华大学博士毕业,谢谢。
  审判长:那么根据我国法律规定:凡是知道案件事实的人都有作证的义务,本、本案呢,证人作证人、作证应当如实地提供证言,那么本案是、就是,你作为专家证人来就本案的有关技术问题来发表个人的意见。那么合议庭希望你本着尊重科学、实事求是的原则,来对有关的技术问题发表你个人的意见。下面呢,首先呢,就是来请你说明一下国家目前有没有制定轻型汽车排气污染物的排放标、标准以及汽油车双怠速污染物排放标准?
  被告第一证人:国家制定了《轻型汽车污染物排放标准》, 这个我是主要起草人,但是国家没有制定双怠速污染物排放标准。
  审判长:那么北京市制定的这种《轻型汽车排放污染物排放标准》与国家标准相比较是否一致?
  被告第一证人:北京市的《轻型汽车污染物排放标准》也是,我也是主要起草人,所以这两个标准在技术上是完全一样的,是一致的。
  审判长:那么你下面介绍一下这个《轻型汽车排气污染物排放标准》,也就是所说的105标准,它的适用范围、检测对象、它的检测方法以及检测目的?
  被告第一证人:呃,这个,DB11105,就是这个您刚才说的排放标准是用于检测这个呃 ……
  审判长:你是说它是它是,在各种工况的状态下检、就是检测这个汽车它的那个的尾气装置对尾气净化装置对于污染物的削削减效果?
  被告第一证人:呃,这个,实际上就是说,它有这个排放控制装置装在车上 ……
  审判长:那么你再介绍一下044标准它的适用范围、检测对象和它的检测方法以及它的目的?
  被告第一证人:呃,这个就是因为DB11/105这个标准它要模拟这个车辆的这个这个行驶状态,所以它所需要的设备非常复杂……
  审判长:我们注意到这个044标准它的前言中它规定是有这样一句话:本标准对达到DB11/105[1998]《轻型汽车排气污染物排放标准》的车辆及其他车辆确定了双待速排气污染物不同的排放限值。那这个是不是说这个044标准它的适用是不是有一定的前提的?
  被告第一证人:呃,可以这样、这样来理解……
  审判长:那么未经过工况法实验的汽车安装了这种尾气净化装置,那么它在能否适用这种双标准直接来检测它的尾气排放?
  被告第一证人:呃,这个里面就是它对应的限值是不一样的,就是……
  审判长:对。
  被告第一证人:就是说,可以简单地这么来解释,就是说,044的标准是达到这个新车的工况法的标准的一个必要条件,而不是充分条件。就是说它如果能够达到,比如说105这个标准,那么它肯定它的待速限、限值不会超过,像一氧化碳,不会超过0.5%。但是不能反过来说,它的限值达到了0.5%,它就一定达到了DB105这样一个标准,因为这个,呃,这两个的,就是,因为105这个标准它是一个全工况的,而这个044只是一个非常简单的用仪器在它的一个点上就是待速和双待速这两个点上一个初步的一个判定。
  审判长:那么还有一个这个044标准的适用的一个问题需要你作一下解释,这个044标准它的也是在前言中它提到一个:达到105标准的车辆及其他的车辆确定了,那么对于其他车辆并没有要求它要达到105标准,这个其他车辆的范围都是哪些呢?
  被告第一证人:其他车辆包括就是达到了像93年的国家工况法的标准……
  审判长:那么就,是不是这样:就是双,这个双怠速标准它是,就是这个044标准,它所规定的每一条限值都是与工况法的这个标准是相对应的,那么它现在就是说,这个,呃,DB11、11044标准它规定了就是因为有了新的105标准它就对这个工况下这个的汽车的双待速状态下的对待速污染物排放限值做了新的规定?
  被告第一证人:对。
  ……
  这是一个在大法庭公开举行的行政诉讼案,有不少媒体参与报道。审判长在询问了证人的身份,告知法律规定的权利和义务和责任之后,就应该由原被告双方来发问。如果双方的发问还没有把要害问题查清楚,审判长应该提示双方继续发问,万不得已时,审判长再行发问。而在上面这个案子中,审判长抢在原被告双方之前发问。姑且不论这种做法是否符合程序,审判长的问话的效果肯定是不好的。第一,其中一些问题是由原被告双方来问的,你审判长发问算什么呢?第二,审判长的问话往往有导向作用,即使法官没有这个用心,但是实际效果如此。还有的法官在对证人的身份进行询问并告知有关权利、责任和义务之后,问证人证明什么,这也是多余的。这样的询问常常令随后的直接询问和交叉询问索然无味。

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